Manche Firmen fordern von ihren Kunden eine "aktive" Erklärung ein, etwa durch eine gesonderte Unterschrift oder Ankreuzen eines für die Einwilligung vorgesehenen Kästchens. Viele Unternehmen haben in der Vergangenheit allerdings darauf vertraut, dass eine Einwilligung schon dann vorliege, wenn Kunden die vorgesehene Möglichkeit zum "Auskreuzen" oder Streichen der vorformulierten Einwilligungserklärung nicht nutzten ("passive" Einwilligung).

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in einer Entscheidung vom 16. Juli 2008 dieser passiven Einwilligung - der BGH bezeichnet diese als "Opt-out"-Erklärung für E-Mail- und SMS-Werbung - eine Absage erteilt, soweit die Klausel, mit der die Einwilligung des Verbrauchers in Werbung und Marktforschung eingeholt wird, Teil der AGB ist - was in der Praxis fast ausnahmslos der Fall sein dürfte.